Acaban de notificarme una Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Valencia que me ha hecho cuestionarme si la grabación de las vistas está operando un cambio en el principio de inmediación. Os cuento el caso, los acusados entran en una obra que se encontraba vallada según el fiscal  a»robar cobre», el guardia de seguridad los ve, llama a la Policía y finalmente son detenidos, la Sentencia de Instancia los condena con autores de un delito de robo con fuerza en las cosas  en grado de tentativa.

La cuestión principal de debate residió en si saltaron o no la valla y la altura de la misma, ya que los acusados en todo momento afirmaron que la valla esta en el suelo. El guarda de seguridad, único testigo ocular, dijo en el juicio que los autores accedieron a recinto saltando la valla, pero que «era una verja pequeñita», que estaba como enterrada y que no medía más de un metro, que simplemente levantaron la pierna y entraron.

El Juzgado de instancia pese a ello, declara probado que los acusados, para acceder al recinto de la obra saltaron una valla de más de 2 metros, y condena a los acusados.

La existencia de una grabación de lo actuado en juicio ha permitido a los magistrados de la Audiencia Provincial escuchar exactamente lo dicho por el testigo y ello ha llevado a la Audiencia a revocar la Sentencia, absolviendo a los acusados.

El hecho de que las nuevas tecnologías permitan reproducir el juicio en segunda instancia, y escuchar palabra por palabra lo dicho por los testigos,  ¿está produciendo un cambio en el concepto tradicional del principio de  inmediación? Yo entiendo que sí, de hecho antes de grabación de vistas era poco frecuente conseguir una absolución en segunda instancia cuando única prueba existente era la testifical.

 La Sentencia del Tribunal Constitucional  135/2011 de 12 de Septiembre, precisó que: «como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia 35 y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.»

Y entiendo que la Sentencia de la que os vengo hablando es prueba de ello. Os transcribo la fundamentación completa a continuación.

 “Ambos recursos denuncian que la sentencia, al declarar probado que los acusados, para acceder al recinto de la obra saltaron una valla, infringe el derecho de los acusados  a la presunción de inocencia.

El Juez que preside la vista oral, se encuentra en una posición privilegiada para la valoración de la prueba dado que ante el mismo se practica en condiciones de inmediación, oralidad y concentración, que, obviamente, el Juez o Tribunal de Apelación, no disfruta.

Así, en relación a las sentencias condenatorias, podrá estimarse el recurso que considere que el Juez de Instrucción incurrió en error en la valoración de la prueba si puede afirmarse –atendiendo a los argumentos del recurrente y cotejando la sentencia con la información que conste documentada sobre la prueba practicada en juicio- que aquél ha percibido incorrectamente o no ha tenido en consideración prueba practicada o efectúa una argumentación valorativa de la misma –juicio de inferencia- manifiestamente contraria a la lógica o a las máximas de experiencia.

La SAP de Madrid, Sección 27ª, de 10 de Diciembre del 2009 ( ROJ: SAP M 17352/2009), analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala cómo el principio de inmediación no puede ser esgrimido para excusar al Tribunal o Juez que oye y ve al testigo de la obligación de justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia a un testigo para sostener la sentencia condenatoria;  la inmediación tampoco puede servir de argumento para excluir de la apelación el examen para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

Esa misma sentencia recuerda que la STS 408/2004 de 24 de marzo reconoce la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, pero añade, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación que la misma está sujeta, en vía de recurso de casación –extensible al ámbito del recurso de apelación- a la  verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

Transcribe lo que dice la STS 732/2006 de 3 de julio, conforme a la cuál «….no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia….se mantiene en parámetros objetivamente aceptables….».

 

No basta, por tanto –v. STS 306/2001 de 2 de marzo- con que el Tribunal sentenciador justifique la credibilidad que otorga al testimonio inculpatorio en la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Deben concretarse las razones por las que se concede credibilidad a la declaración de la víctima o del testigo.

Como señala la STS, 2ª, de 26 de enero de 2011,  no basta cualquier objeción a la verdad de la imputación para des-legitimar la condena.

Pero no puede decirse que sea razonable la certeza respecto de la imputación si existen motivos racionales que justifiquen dichas objeciones.

Solo en ausencia de tales motivos puede decirse que el resultado probatorio excluye, objetivamente, es decir para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

 

En el presente caso, la sentencia, al detallar el resultado de la prueba practicada, omite que el guarda jurado, que fue quien vio acceder a la obra a las dos personas que luego fueron localizadas en el interior, señaló, como concreta el recurso presentado por la defensa de XXXXXXXXX, que para entrar al recinto no tuvieron que saltar una valla de 2,10 metros de altura -que es la altura que, según el legal representante de la constructora, tenía la valla perimetral que rodeaba todo el recinto-.

 

Declaró que accedieron por un punto en el que la valla tenía una altura de alrededor  de un metro y se sobrepasaba simplemente pasando la pierna por encima, sin mayor esfuerzo. La revisión de la grabación permite comprobar que eso es lo que dijo dicho testigo.

 

Cierto es que los acusados  manifestaron que la valla era de las características que dio el jefe de obra -valla perimetral de unos dos metros de altura, sujeta a postes de hormigón-, pero dijeron que en el punto por el que accedieron estaba tumbada.

 

La sentencia omite hacer referencia a lo dicho por  el guarda de seguridad.

 

Y viene a descartar la versión de los acusados a partir de lo manifestado por el jefe de obra y el guarda de seguridad.

Sin embargo, la versión de éste fue clara al respecto: el acceso se hizo por un punto donde para acceder al interior del recinto había que rebasar un obstáculo de apenas un metro de altura y que se pasaba sin otro esfuerzo que pasar una pierna primero y la otra después por encima de obstáculo de escasa altura y que obviamente deslinda pero, con tales características, carece de aptitud para dificultar de manera relevante el acceso.

 

No estamos, por tanto, ante un supuesto de atribución injustificada de credibilidad a unos u otros testimonios, cuanto ante un supuesto en el que se atribuye verosimilitud a la versión que atribuye a la valla rebasada para acceder al recinto medidas que no se corresponden con las ofrecidas por el testigo presencial de cómo los acusados accedieron al recinto.

 

Así, la sentencia alcanza la conclusión fáctica porque no toma en consideración, bien infundadamente, bien por error en la apreciación de la prueba, prueba de descargo o bien porque elude el análisis de una versión  apta para cuestionar el relato fáctico en un extremo relevante para la calificación jurídica de los hechos.

 

La jurisprudencia –STS, Penal sección 1 del 29 de Octubre del 2009 ( ROJ: STS 6819/2009) – señala que “los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas –SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio , entre otras–, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria”.

Según esa misma sentencia para que resultan razonables las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida  “el juicio de certeza sobre un contenido delictivo objetivado en los hechos probados (…)debe ser la consecuencia de la valoración crítica de todo el acervo probatorio , de cargo y de descargo”.

Por último, la mentada sentencia recuerda: “Ciertamente el art. 741 LECriminal determina que el Tribunal sentenciador, dictará sentencia «….apreciando según su conciencia….» las pruebas de la acusación y defensa, pero esa apreciación en conciencia debe ser motivada, explicada y razonada en términos comprensibles nunca rutinarios, elípticos o vacíos de contenido, solo así se puede hablar de una actividad jurisdiccional como actividad razonable, máxime si se tiene en cuenta que hoy el proceso penal más que un instrumento de control social es un instrumento de justificación de la pena –SSTS 171/2009 y 258/2008 –. Por ello la falta de motivación desemboca en la falta de justificación de la condena y de la pena que le sigue”.

Atendiendo a tales parámetros, no puede considerarse que la motivación de la sentencia recurrida sea apta para enervar la presunción de inocencia, puesto que no justifica por qué ante un resultado probatorio como el obtenido en juicio, opta por dar crédito a la información que le aporta parte de la prueba, sin explicar cómo resuelve las dudas objetivas de verosimilitud que suscitan  determinados datos aportados por la prueba practicada en juicio.

Esa omisión afecta al derecho a la presunción de inocencia, puesto que no resulta bastante – como estándar de motivación suficiente para enervarla – con hacer constar qué prueba, de la practicada válidamente en juicio, apoya el relato de hechos que se considera probado; debe justificarse por qué se considera que dicha prueba reúne los requisitos que permiten afirmar que la información que ofrecen es creíble y veraz.

 

Si existiendo razones, objetivadas en juicio, para dudar de que la información incriminatoria aportada por parte de la prueba sea suficiente para considerar acreditado un determinado hecho relevante para la calificación de los hechos, la sentencia omite analizar dichas circunstancias, la conclusión que, por vía de recurso de apelación se obtiene es que dichas dudas no han sido resueltas debidamente, lo que provoca que la justificación o motivación fáctica de la sentencia sea insuficiente para permitir declarar probados los hechos incriminatorios.

 

En el presente caso, la sentencia no justifica adecuadamente, por qué, a partir de la prueba practicada, considera que los acusados saltaron una valla de 2,10 metros de altura -algo que no concreta en el relato de hechos probados pero sí en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo-.

 

La conclusión que cabe alcanzar es que la sentencia no explicar racionalmente por qué la prueba practicada –toda- le permite concluir que la versión incriminatoria -en relación a la altura de la valla en el punto por el que accedieron los autores del hecho- es cierta y cabe descartar completamente la versión exculpatoria. En concreto, si bien justifica  correctamente por qué considera acreditado que los acusados accedieron al recinto con ánimo de apoderarse de lo que allí hubiera de valor, no justifica correctamente por qué considera que los acusados  accedieron rebasando una valla de 2,10 metros de altura aproximadamente, cuando la prueba practicada permite sostener que el acceso fue por un punto donde el acceso era sencillo, en tanto que sólo exigía superar un obstáculo de aproximadamente un metro de altura.

Por ello, procede concluir que la sentencia yerra en la valoración de la prueba y, además, infringe el derecho de presunción de inocencia de los denunciados relación a dicho particular. Y, por tanto, ante la ausencia de una motivación suficiente de por qué califica los hechos partiendo de que los acusados rebasaron una valla de altura de más de dos metros para acceder al recinto, debe admitirse como no descartable que pudieran acceder rebasando una valla u obstáculo de no más de un metro de altura.

En estas condiciones fácticas posibles, no cabe calificar los hechos del modo sostenido por la sentencia puesto que no cabe considerar que los acusados emplearan para acceder al interior del recinto energía criminal suficiente como para integrarla en el ámbito del escalamiento. La Jurisprudencia ha limitado el escalamiento a aquéllos supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante empleo de habilidad o esfuerzo para acceder al lugar por donde efectúa el acceso, “una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad” (v. STS de 15 de abril de 1999). Con ello se ha excluido de la tipificación legal como robo con escalamiento, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la planta baja (V. STS de 20 de abril de 1999) o a nivel de calle (STS de 18 de enero de 1999), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento (STS de 10 de marzo de 2000). O como señala la STS 777/2002 de 30 de abril el escalamiento es una de las modalidades de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde está la cosa mueble objeto de la protección, radicando su fundamento en la peligrosidad que revela la astucia, destreza y habilidad utilizada por el sujeto activo del delito para el desapoderamiento de la cosa mueble. Son dos las notas que caracterizan al escalamiento. De una parte, el acceso de forma ilícita al lugar donde esta la cosa mueble. De otra, el quebrantamiento de las defensas expresamente colocadas por el tenedor de la cosa para evitar su sustracción.  Interesa, a estos efectos reseñar, la STS 24/1999 de 18 de enero, que señala que  una noción más ajustada a los principios de legalidad y proprocionalidad  -del escalamiento-, consiste “en la entrada por lugar no destinado al efecto siempre que ello exija una habilidad o un esfuerzo de alguna importancia, «destreza y esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento «.

En nuestro caso, resumimos, tampoco concurre en la conducta del acusado ese particular esfuerzo o esa manifestación de habilidad para acceder al recinto del que aquél sustrajo el objeto en cuesitón, por lo que no puede ser aceptada la concurrencia del » escalamiento » que fue apreciada por el Tribunal a quo, puesto que si no lo apreció la sentencia de esta Sala Segunda primeramente mencionada cuando se trataba del acceso por una ventana abierta al nivel de la calle; ni tampoco en la última comentada, que tampoco lo apreció en «el trabajo -exiguo- de abatir o bajar una valla metálica en un punto de su trazado y pasar sobre ella para entrar en el cercado», con más razón habrá de ser deshechada en este caso”.

Así, nos encontramos que la sentencia no motiva por qué descarta, a partir de la información que aporta la prueba válidamente practicada en juicio, aquélla versión de los hechos conforme a la cuál el acceso no se habría producido empleando energía criminal suficiente como para considerar concurrente el escalamiento -como modalidad normativa de fuerza típica para configurar el acto depredatorio intentado como constitutivo de delito de robo con fuerza de los arts. 237 y 238.1º CP.

Por ello, la estimación de la concurrencia de la infracción de la presunción de inocencia en relación a la declaración como probado de un hecho típico relevante conduce a considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de hurto intentado -arts. 623.1 y 16.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos-, falta cuya responsabilidad penal quedó extinguida por haber estado la causa paralizada -como se detalla en la sentencia recurrida al analizar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas- durante más de seis meses -en concreto entre la fecha de remisión del procedimiento por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, en de julio de 2013 y la fecha en que se registró la causa en este último, el 31 de julio de 2014-, siendo dicho plazo el previsto a la fecha de los hechos en el art. 131.2 CP para la prescripción de las infracciones leve.

Que la causa se siguiera por delito, que en primera instancia los hechos se calificaran como delito, no impide que el plazo de prescripción aplicable sea el de la infracción que finalmente se considera cometida por los acusados.

El Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, apoya tal conclusión pues señala que «para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que asi se pronuncie.

En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta».